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程旭敏 律师
北京盈科（上海）律师事务所 合伙人律师
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前言
关于谢娜和张杰被指跳单的事，起的早的同行早已经搬好小板凳，市场经济与法治社会嘛，这样的瓜不算大，经不起吃。这里只想说说自己对“跳单”的理解。
《民法典》第965条
委托人在接受中介人的服务后，利用中介人提供的交易机会或者媒介服务，绕开中介人直接订立合同的，应当向中介人支付报酬。
很多人以为这是民法典的新规，但其实不是，民法典只是将原合同法和司法实践的精神予以吸收和法条化，民法的诚信原则和公平原则一直都在，在没有新规前，司法对“跳单”也持否定的态度。只不过过去隐晦些，而如今更直白。
那么，究竟什么样的行为属于“跳单”呢？
-先举个例子-
张三找中介买房，中介很热情带其看了很多套，他看中了其中一套，但张三认为中介费太贵，所以就找了另一家中介，通过这家中介成交，支付了更低的中介费。
张三的行为是不是跳单？
普通人的反应大多是肯定的，通过中介看的房子，嫌贵找其他中介，多少有点不诚信。
但道德上的不诚信与法律上的“跳单”是完全不同的两码事，如果司法也如此抽象，恐怕法院门槛早就被踏破了。
那司法为什么要更加谨慎？
因为消费者有选择权。这是市场经济赋予公民作为消费者的一项权利，需要优先保护。
司法的逻辑是：如果在多家中介均合法知悉同一房源信息的情况下，不允许委托人做出选择，无异于限制正常的市场竞争，不利于中介市场的健康发展。
但中介也是市场经济下的普通劳动者，他们依靠自己的努力谋求财富并无可厚非，在消费者与中介人之间，法院会如何把握“跳单”和“消费者正当选择”的界限呢？
1
是否有“单”可跳
我们以普通消费者购房为例。如无特别注明，下亦同。
房屋买卖一般涉及两个“单”，一个是买卖双方之间的房屋买卖关系，另一个是买家与中介人之间的中介关系。所谓“跳单”，仅为俗称，并无定指，但从法律和主要的争议焦点讲，有“单”可跳，应指后者，因为若前者未成，亦很难发生“跳单”纠纷，故无需另述。
那么何谓有“单”可跳？
自然首先是要有书面的中介合同，实践中，不少中介人会与买家签订诸如《居间合同》《房屋买卖居间合同》《看房确认书》《佣金确认书》《独家代理协议》等等文本，诸如此类，只要包含中介人报告订立合同机会或者提供媒介服务的内容，都属于存在中介合同。
但是，更多的中介人根本没有机会在客户确定交易前取得这样的完备合同，除非是极大宗的交易，市场上大多数的中介服务在初期都是口头进行的，或有书面文件，但亦难以完备。
中介人处在这种情形下，维权固然更加困难，但也并非完全没有机会。
《民法典》第四百九十条
当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
也就是说，如果中介可以证明自身已经履行了中介合同的主要义务，客户接受的，也可以认定存在中介合同。
事实上，无论是有书面合同还是没有，合同关系的存在只是前提，要认定“跳单”，都需要中介人举证达到一定程度。何种程度呢？这里只谈谈个人的理解。
《民法典》
第961条 中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。
第963条 中介人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。
从这两条规定看，中介人要获得报酬，其对应的条件有两个：一是向委托人报告了订立合同的机会或者提供了订立合同的媒介服务；另一个是促成了合同成立。
而《民法典》第965条的规定，则是为了预防委托人在中介人提供服务后，不正当地阻却后一个条件成就而设。从这个角度看，如果中介人自并未尽到报告订立合同的机会或提供媒介服务的主要义务，其本就无权取得报酬，法律亦无保护其利益的必要。即中介人也应首先履行了与报酬相当的合同中介合同义务方可适用《民法典》第965条。
就买房中介服务来讲，双方的目的是促成交易，中介人在中介合同中的主要义务，应包括提供房源信息、实际带看并协助买家与卖家就房屋价格进入实质性磋商，否则连促成交易的机会都没有，难谓尽到了中介合同的主要义务。
因此，无论有无书面合同，要认定“跳单”，中介人需证明自己已履行提供房源信息、实际带看并协助买家与卖家就房屋价格进入实质性磋商的服务，倘若仅仅是带看，则很可能被法院否定。
2
是否利用了中介人提供的交易机会或媒介服务
何谓“利用了”中介人提供的交易机会或媒介服务？这个问题其实很难有一个非常统一解释或者定义。还是以张三为例，我们通过几个场景来帮助大家理解。
-场景一-
张三通过原中介人看房并与房东初步议价后，认为中介费太贵，第二天找到新中介，新中介恰好有登记这家房源信息，遂以同等价格、更便宜的中介费完成了交易，张三是否属于“跳单”？
不属于。
因为房源信息并非独家，张三所完成的交易是依新中介自有的房源信息完成，并没有利用原中介提供的交易机会和媒介服务，尽管成交价格并没有变化，但是中介费更加便宜，张三作为消费者有权选择价格更为低廉的服务者提供服务。
-场景二-
假如张三通过原中介看房后，获知该房屋独特的装修风格与其需求非常匹配，且房东急于出售，议价后，第二天张三找到其他中介，告知其非常想买下这套房屋，新中介根据张三提供的线索，以日夜蹲守的方式，终于堵住了房东，张三遂与房东以同等价格、更低的中介费完成了交易，张三是否属于“跳单”？
属于。
因为张三与房东的交易，并非新中介独立促成的，新中介能否促成交易，实因张三将其通过原中介获知的房东线索信息告知了新中介，且张三所获知的房屋装修风格及房东急于出售等信息均来源于原中介，新中介只是张三绕过原中介与房东交易的工具而已，并无任何独立性。张三的行为明显利用了原中介提供的交易机会和媒介服务，且明显具有节省中介费的动机，属于“跳单”。
-场景三-
假如张三通过原中介看房后，获知该房屋独特的装修风格与其需求非常匹配，且房东急于出售，议价后，认为整体价格还未达到其预期，但原中介坚持声称已无空间，张三第二天找了其他中介，告知其非常想买下这套房屋，新中介仍以场景二的方式促成了交易，且争取到了税费各担的优惠条件，中介费也更低。张三是否属于“跳单”？
个人认为不属于。
张三虽然利用了原中介的交易机会和媒介服务，但原中介已明确无调价空间，张三为此寻找新中介，而新中介依赖自身的谈判能力，为张三争取到了更优惠的价格条件，此时张三只是通过市场选择了更好的服务，其交易的完成实依赖于其他中介的自身努力，并非绕开原中介而直接与房东完成。原中介因未促成交易不能取得报酬，只可主张必要费用。
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应对“跳单”的一些建议
1.心态要好
这个社会总有那么几个人是不诚信的，把自己代入并非一个很好的解决方式，而且中介合同按其性质来讲，委托人本身即可同时委托多人办理自己的居间事务，也享有任意解除权，与其过多的把普通场域的诚信要求加于中介服务中，还不如更加努力地去争取下一单。
2.预留证据有讲究
凡事预则立不预则废，虽然消费者有选择权，但诚信还是第一位，中介人如果诚实提供了服务，则通过一些必要手段维护自身权益无可非议。实践中，大多数客户不会在确定交易前订立居间合同或者佣金确认书，。但是中介人可以通过碎片化收集证据的形式将提供服务的过程串联起来，比如通过签收看房记录、看房确认书、录制看房视频的方式固定看房事实；在微信聊天或邮件往来中以书面方式动态还原买卖双方的议价过程；在服务中以收集名片、添加微信等方式收集客户主体信息或了必要线索；尽量在微信聊天中避免语音或过于口语化的表达方式，避免证据逻辑断层。
3.合同条款有技巧
虽然客户作为消费者有选择服务者的权利，但这种权利并不是绝对不能限制的，中介人可以与客户就委托约定为独家委托，也可以在合同中有关跳单违约责任的条款中，主动阐明消费者具有的选择权、不正当阻却支付条件可能的后果、以及设立条款的动机并且列明违约责任的排他情形，如此也可大概率增加条款的有效性。
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